Sözleşmeye Dair Herşey

I- SÖZLEŞME NEDİR?

Borçlar Kanunu 1.maddesine göre sözleşme (akit) iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanı ile oluşan hukuki muameledir. Ticarete konu işlemin şartlarını içeren, tarafların karşılıklı olarak kabul ettikleri maddelerden oluşan, sonucu hukuki olarak tarafları bağlayan anlaşmalardır.

A) Sözleşmelerin Yasal Bağlayıcılığı nedir?

Sözleşmeler dış ticaret işlemlerine temel oluşturur. Uluslararası düzenlemeler sözleşmeyi zorunlu kılmaz. Buna karşın Borçlar Kanunu sözleşmeleri ‘ispat belgesi’ hükmünde değerlendirerek, düzenlenmesini zorunlu kılar. Anlaşmazlıklarda başvurulan uluslararası kurumlar da sözleşmeleri ‘ispat belgesi’ olarak kabul eder ve sorunun çözümünde esas alır. Sözleşmeler mutlaka yazılı olarak ve en az iki nüsha düzenlenir. Taraflarca imzalanarak yürürlüğe giren sözleşmeler hukuki olarak bağlayıcı nitelik taşır.

Uluslararası ticaret konusu ürün/hizmetle ilgili sözleşmeler, sürecin içerisinde yer alan ve banka, finans kurumu, nakliye, sigorta sözleşmelerine dayanak oluşturmaktadır. İlgili sözleşmeler ilk sözleşmeye atıfta bulunarak düzenlenir. Dolayısıyla karşılaşılabilecek diğer uygunsuzluklar konusunda sözleşmeniz temel oluşturur.

B) Dış Ticarette Sözleşmelere Neden İhtiyaç Vardır? Hangi Riskler Bertaraf Edilebilir?

Alıcı satıcı arasında ticaretin belirlenen standartta ve şartlarla ilerlemesini sağlar. Her aşamada ortaya çıkabilecek anlaşmazlıkların çözümü, hukuki platforma taşınması gerekliliğinde sözleşmeler temel alınır. Uluslararası ticareti düzenleyen ortak bir hukuk sistemi yoktur. Bunun yerine ülkelerin üyesi oldukları kurumlar (Birleşmiş Milletler – UN, Uluslararası Ticaret Odası –ICC) ortak kullanıma uygun düzenlemeler geliştirir, ülkelerin taraf olduğu anlaşmalar, kuralları oluşturan yayınlar hazırlar.  Sözleşmeler bütün bu sistemi temel alarak;

•     Her iki tarafta anlaşmaya dahil ülkelerde ise, sözleşmede *CISG’ye atıfta bulunulması,

•     ICC kuralları gereği Incoterms’i ayrıntıları ile içermesi,

•     Anlaşmazlıklarda tahkim detaylarının verilmesi,

•     Hukuki çözüm süreci, içerir.

Satıcıyı tahsilat ve oluşabilecek haksız uygulamalara (reklamasyon, indirim vs.) karşı koruyan sözleşmeler, alıcıyı talebine uygun ürün, teslimat,  her iki taraf açısından üretim, model gizliliği gibi spesifik detaylar konusunda oluşabilecek riskleri bertaraf eder.

C) Sözleşmelerin Şekli

Birleşmiş Milletler Uluslar Arası Ticaret Hukuk Komisyonu (United Nations Commission on International Trade Law – UNICITRAL) esas olarak uluslararası satış kontratı kurallarını belirlemiş ve bir sözleşme modeli düzenlemiştir.

01.08.2011’de ülkemizin de taraf olduğu Uluslararası Eşya Satışına İlişkin Sözleşmeler Hakkında Birleşmiş Milletler Anlaşması (CISG) ya da kısaca Viyana Satış Sözleşmesi belirli ürünler hariç taşınır malların satışına ilişkin sözleşme düzenlenmesi hükümlerini içerir. Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce – ICC) oluşturduğu terimlerle, sözleşmelerde ve tüm ticari belgelerde yaygın olarak kullanılan, ticari şartları belirlemek üzere ortak bir dil oluşturmuştur. Bunun dışında ülkemizde bazı odalar, sektörel birlikler ve meslek odaları kendi üyelerine yönelik özel sözleşme örnekleri hazırlamışlardır. İçeriğinde kanunlar, mevzuat ile ticari örf ve adetlere aksi bir madde olmadığı sürece her firma kendine ya da sadece ilgili işleme has formatta sözleşme düzenleyebilir.

D) Sözleşme Maddelerine Uyulmaması Hallerinde Neler Yapılmalıdır?

Sözleşme konusu ticari işlemle ilgili anlaşmazlıkların çözümü ve izlenecek yöntem yine sözleşme içerisinde önceden belirtilir. Sözleşmenin ihlaller maddesi gereği tamir, ürün ikamesi, geciken vadelerde faiz uygulamaları,   tazminat önceden belirlenmiş olacağından hukuki sürece başvurulmadan sonuca ulaşılabilir. İhlaller varsa tahkim detayı, anlaşmazlıkların çözümü için başvurulacak hukuk sistemi sözleşmeye uygun olarak ilerler.

Uluslararası ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların giderilmesine yönelik çeşitli yöntemler mevcuttur. Taraflar, uyuşmazlığı aralarında görüşerek sonuçlandırabilir, uyuşmazlık bir ulusal mahkemeye (alıcı veya satıcının ülkesinde) götürülebilir ya da uluslararası tahkime gidilebilir. Uygulamada genellikle bu yöntemlerden hangisine müracaat edileceği satış sözleşmesinde belirtilir.

Tahkim (arbitration), bir uyuşmazlığın, tarafları n doğrudan seçeceği kişi (veya kişilerin) hakemliğinde verilecek kararlar ile giderilmesi yöntemi olup, bir diğer ifade ile, tarafları n, hakkında kanuni bir yasaklama bulunmayan, kamu düzenini ilgilendirmeyen, kendi istekleriyle özgürce hareket edebilecekleri işlerden dolayı aralarında çıkabilecek hukuki ihtilafların çözümünü devlet yargısına başvurmak yerine kendi tercihleri ile belirledikleri bir (veya birkaç) kişiye bırakmak suretiyle sağlamalarıdır. Tahkimin uygulanabilmesi için, ticari sözleşmelerde, tahkim hususu açıkça belirtilmeli veya ayrı bir Takim Sözleşmesi yapılmalıdır.

Satıcı ve alıcı, sözleşme yaparken herhangi bir ihtilafın ortaya çıkması halinde hangi tarafın hukuki mevzuatının uygulanacağı hususunu kararlaştırmalıdırlar. Ülkelerin "Milletlerarası Özel Hukuk" mevzuatı uyuşmazlık halinde uygulanacak kuralları belirlemesine rağmen, bu kurallar ülkelere göre farklılıklar göstermektedir. Zira, bazı ülkelerin mevzuatı uygulanacak yasanın sözleşmenin düzenlendiği ülke mevzuatına tabi olması esasını getirmişken, bazı ülkeler alıcının bulunduğu ülke mevzuatının esas olduğunu kabul etmişlerdir. Dış ticarette satıcı ve alıcılar emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla sözleşmelerine istedikleri hükümleri koymakta serbesttirler. Ticaret hukukunda "sözleşme özgürlüğ ü" diye isimlendirilen bu prensip geniş bir uygulama alanı bulmuştur. Taraflar, hak ve yükümlülüklerini bir satış sözleşmesinde belirlerken ortak iradelerine uyan standart veya tek tip sözleşmelerden, muhtelif ticari kayıtlardan (örneğin; Incoterms 2000 veya Malların Uluslararası Satışına dair Birleşmiş Milletler Konvansiyonu hükümlerinden) veyahut mahalli örf ve adetlerden yararlanabilirler. Alım-satım konusu menkul malların sözleşmelerinin mutlaka yazılı olarak yapılması gereklidir. Yazılı sözleşmelerin, tarafları bağlamaları nın yanı sıra bir anlaşmazlık durumunda "ispat evrakı" vasfını taşıdığı, sözlü sözleşmelerin ise bu vasfının olmadığı açıktır. Ülkemizde başta ihracatçılarımız olmak üzere ithalatçılarımıza da finansal olanaklar temin eden Türk-Eximbank' ın kısa vadeli ihracat kredisi sigortası programında da "ihracatçı sevkiyatı mümkün olduğu kadar yazılı belgelere dayandırarak yapmalıdır. Bu çerçevede, alıcı ile bir satış sözleşmesinin düzenlenmesi, ödeme vade ve şeklinin ve alıcı ile satıcının mutabık kaldığı sevkiyata konu mala ilişkin gözetim raporu düzenlenmesi hususlarının bu sözleşmede yer alması, siparişin yazılı ve ayrı ntılı olarak alınması ve alıcının kabulünü taşıyan bir senedin düzenlenmesi, zararın ortaya çıkması halinde, ihracatçının haklılığını kanıtlayan unsurlar olmakta ve büyük önem taşımaktadır" denilmektedir. Ayrıca, kredili olarak ithal edilecek malların ihracata yönelik malları n üretiminde kullanılması amacıyla ithalat finansman kredisinden yararlanmak isteyen Türk ithalatçı firmaları, öncelikle işlemin ticari esasları üzerinde ihracatçılar ile mutabakat sağlayarak, bunu tevsik eden ticari sözleşmeleri Türk Eximbank'a sunmak zorundadırlar.

Sözleşmeler işlem bazında düzenlenebilir. Aynı şartlarla devam edecek birden çok işlemi içeren sözleşmeler ürün, teslim, ödemeyi ifade eden genel ifadelerle hazırlanarak, ayrıntılar konusunda her işlem için düzenlenen sipariş formlarına atıfta bulunulabilir.

Sözleşmeler yalnız ticari işlem, uyuşmazlıklarda kullanılmaz. Ülkemizde bazı Eximbank kredileri, teşvik uygulamaları, Gümrük Mevzuatı gereği ithalat ve ihracat işlemleri sırasında sözleşmeler ilgili kurumlarca talep edilebilir. Tarafların kabulüyle yürürlüğe girecek bir belge,  karşılaşabileceğiniz riskleri en aza indirgeyebileceği, yaşanacak sorunlarda elinizi güçlendirebileceği gibi firmanızın ithalat/ihracat işlemlerinin belirli bir sisteme dayalı ilerlemesini kolaylaştıracaktır.

II- ULUSLARARASI TİCARİ SÖZLEŞMELERDE SÖZLEŞME ÖNCESİ DİKKAT EDİLECEK HUSUSLAR 

1. Müşteriyi Tanıma

Uluslararası ticaretle uğraşan hukukçular, uluslararası mal satım sözleşmelerinin, beş önemli riski taşıdığını ifade etmektedirler. Bunlar;

a) ödeme riski,

b) anlaşmadan kaynaklanan riskler,

c) ulaşım riski,

d) dava edilme riski,

e) kur farkı riski, diye adlandırılırlar.

Bir sözleşme her ne kadar iyi ve dikkatli hazırlanırsa hazırlansın tarafları bütün bu risklerden koruması mümkün değildir. Bu risklerden korunmanın ilk ve en önemli yolu müşteriyi tanımaktan ve daha sonra da iyi hazırlanmış bir sözleşme yapmaktan geçer. Herhangi bir ticari mal satımı için teklif alındığında yapılacak ilk iş, müşteriyi yakından tanımak olacaktır.

Bunun için öğrenilmesi gerekenler şunlardır. Müşterinin tüzel kişiliğinin ne olduğu ve şirket merkezinin nerede bulunduğu; kaç yıldır iş hayatında olup, kaç personel çalıştırdığı, en önemli müşterilerinin kimler olduğu ve en çok kimlerden mal aldığı; yıllık cirosunun ne olduğu; piyasadaki itibarı, özellikle de ödeme sicilinin nasıl olduğu; aleyhinde dava açılmış olup olmadığı, açıldı ise kimin tarafından ve ne için dava edildiği ve dava sonucunun ne olduğu; şirketin yöneticilerinin kimler olduğu, iş performanslarının nasıl olduğu ve iş piyasasında nasıl bilindikleri. Bu konular çağımızın bütün teknolojik imkanları kullanılarak öğrenilmeden, iş ne kadar kazançlı görülürse görülsün, hiçbir müşteri ile masaya oturmamak gerekir.

2.Sözleşme Yapma Ehliyeti

Uluslararası ticari ilişkinin kurulması için öncelikle bir sözleşmeye gerek vardır. Bir sözleşmenin sağlıklı olarak kurulabilmesi ve taraflar arasında geçerli ve bağlayıcı olabilmesi için öncelikle bu sözleşmede taraf olanların sözleşme yapma ehliyetinin bulunması gerekir.

Sözleşme yapma ehliyeti olmayan veya kısıtlı olan kimselerin yapacağı sözleşmeler geçerli ve bağlayıcı olmadığı için bu sözleşmeden haklar ve borçlar da doğmayacaktır. Uluslararası ticari sözleşmelerde müzakere safhasında ilgilinin hukukuna göre aktif ve pasif dava ehliyetine sahip olup olmadığının araştırılması gerekir. Aksi halde, yargı yoluna başvurmanın pratik bir sonuç sağlamayacağı gerçeği ile karşı karşıya kalınabilir.

Uluslararası ticaret farklı ülkelerde, farklı kültürlerde ve farklı hukuk sistemlerinde yaşayan kişiler arasında olduğu için tarafların öncelikle yapması gereken birbirlerinin sözleşme ehliyetine sahip olup olmadıklarını araştırmak olmalıdır. Şayet ticari ilişki kurulmadan bu konu araştırılmazsa sözleşme ilişkisi beklenmedik durumlarla karşı karşıya kalabilir. Bundan dolayı “ehliyetsizlik” konusunda çıkabilecek ihtilaflar baştan önlenmelidir. Ticari ilişkinin başlangıcında, görüşme safhasında veya en azından sözleşme imzalanmadan önce taraflar birbirlerinden imza sirkülerini veya gerçek kişi ise yetki belgesini istemelidirler.

Bu aşamada dikkat edilecek en önemli konu, gerçek ve tüzel kişilerin sözleşme yapma ehliyetlerini de kapsayan hak ve fiil ehliyetlerinin, onların şahsi statülerini yöneten hukuka tabi olduğunun unutulmamasıdır. Gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyetine sahip olup olmadıkları veya bu ehliyetin sınırları, gerçek kişilerin vatandaşlığında bulundukları veya ikametgâh ya da mutat meskeninin bulunduğu ülke hukukuna göre belirlenir. Tüzel kişilerin (şirketler, vakıflar, dernekler) hak ve fiil ehliyetleri ise tüzel kişinin merkezinin bulunduğu yer hukukuna veya kuruluş yeri hukukuna tabidir.

Bugün hukuk sistemleri tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyeti konusunda çoğunlukla yönetim, denetim organlarının ve genel kurulun icra edildiği idare merkezinin bulunduğu yer hukukunu göstermektedir.

Türk hukukunda ise gerçek kişilerin hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna (vatandaşı olduğu ülkenin hukukuna) tabi kılınmıştır (MÖHUK.m.8). Fakat aynı maddeye göre kendi milli hukukuna göre ehliyetsiz olan kişiler, Türk hukukuna göre ehil iseler, işlem güvenliğine zarar gelmesin diye Türkiye’de yaptıkları hukuki işlemle bağlıdırlar; yani, Türkiye’de yaptıkları işlemler bakımından ehliyetlidirler. İşlem güvenliğini koruyan bu hükmün uygulanabilmesi için hukuki işlem yapıldığı anda yabancının Türkiye’de bulunması şarttır.

Türk hukukunda tüzel kişilerin hak ve fiil ehliyetleri ise, statülerindeki idare merkezinin hukukuna tabidirler (MÖHUK. m.8/IV). Aynı maddenin devamında, bu maddeye de bir istisna getirilerek, herhangi bir tüzel kişinin fiili idare merkezinin Türkiye’de olması halinde,

Türk Hukukunun uygulanacağı belirtilmiştir. Burada fiili idare merkezinden kasıt, “esas idare merkezi”dir.

Bir tüzel kişinin idare merkezinin bir devletten diğer bir devlete taşınması halinde uygulanacak hukuk da değişir. Tüzel kişinin bu durumda hayatının devam edip etmediği meselesi eski ve yeni hukukun onun devamını kabul edip etmediğine bağlıdır. Eski hukuk tüzel kişinin hayatının devam ettiğini kabul etse bile, yeni hukuk bunu kabul etmiyorsa tüzel kişilik sona ermiş olur. Bunun için alacaklıların menfaati gereği tüzel kişinin tasfiyesinde eski hukuku hakim kılmak gerekir.

Türk hukukunda fiil ehliyeti usul hukukunda da kullanılmaktadır. Fiil ehliyetine sahip olan gerçek ve tüzel kişiler dava ehliyetine de sahiptirler.(HUMK m.38)

Bu konuda diğer bilinmesi gereken kural da şudur: Şahsın statüsünde meydana gelen değişiklik onun hukuki muamele ehliyetini daraltmaz, ama genişletebilir. Örneğin kendi statü hukukunda 17 yaşında reşit olan şahıs Türk vatandaşlığına geçtiğinde reşit olarak kalacak, 18 yaşını tamamlamayı beklemeyecektir (MÖHUK. m.8/III). Sahip olduğu hukuki muamele ehliyetini muhafaza edecektir. Yine, 18 yaşını tamamlayan bir Türk vatandaşı, rüşt için 19 yaşını arayan Avusturya vatandaşlığına geçmesi halinde sahip olduğu rüşt hali değişmeyecektir. Bu konuda genel prensip: Reşit olan reşit kalır. Fakat kendi hukukuna göre reşit olmamış, örneğin Avusturya vatandaşı, Türk vatandaşlığına geçer geçmez reşit kabul edilir ve dolayısıyla hukuki muamele ehliyetine sahip olur.

3. Sözleşme Yapma Yetkisi

Taraflar sözleşme yapmadan önce birbirlerinin bu sözleşme için temsil ve ilzama yetkili olup olmadıklarını kontrol etmelidirler. Özellikle peşin ödeme şekli kullanılan sözleşmelerde bu çok daha önemlidir. Öncelikle karşı taraftan yetki belgesi istenmeli ve bu belgenin temsil edilen kişi veya kurumca doğruluğu onaylanıncaya kadar sözleşme metni imza edilmemelidir.

Bilgilerin doğruluğu internetten, konsolosluklardan veya o ülkenin resmi kurumlarından yardım alınarak da tespit edilebilir. Aksi durumda, uzun yorucu ve masraflı bir müzakereden sonra, muhatabın temsil ve ilzam yetkisi bulunmadığını ve bundan dolayı da sözleşmenin hukuken kurulmadığını veya aktif ve pasif dava ehliyeti olmadığını, bu yüzden de dava edilemeyeceğini gerçeği ile karşılaşılır.

Günümüzde devletler ve devlet kuruluşları da özel hukuk kişileri gibi ticari işlemler yapmaktadırlar. Taraflardan birinin bir devlet veya devlet kuruluşu olduğu ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların çözümü için bir devlet mahkemesine veya hakem mahkemesine gidildiğinde, çok defa yabancı devletin pasif dava ehliyetinin bulunmadığı, yani yargı muafiyeti bulunduğu gibi bir durumla karşılaşmaktadırlar. Yargı yolunu kapayan bu gibi durumların önüne geçebilmek için yabancı devlet veya devlet kuruluşları ile yapılan sözleşmelerde devlet veya devlet kuruluşunun aktif ve pasif dava ehliyetine haiz olduğu ve kendi ülkesinin kanunlarına göre sahip olduğu yargı muafiyetinden feragat ettiği ve herhangi bir uyuşmazlık halinde yargı muafiyetini ileri sürmeyeceğini belirten hükümlere sözleşmelerde yer verilmelidir.

4. Sözleşmede Şekil Şartları

“Viyana Sözleşmesi”nde de belirtildiği gibi uluslararası ticari sözleşmeler şekil şartına bağlı değildirler. Ayrıca standart bir sözleşme metni de mevcut değildir. Piyasada tek sayfalık metinler bulunabileceği gibi çok ayrıntılı hazırlanmış, on sayfadan daha fazla, kitapçık şeklinde hazır sözleşme metinlerine de rastlamak mümkündür. Önceden basılmış sözleşme formlarından yararlanarak, avukatlık ücreti de ödemeden, hemen sözleşme yapmanın şu mahzurları olabileceğini unutmamak gerekir. Önceden basılmış sözleşme şartları özel bir ticari işleme ait hakları ve borçları sağlamada yetersiz kalabilir. Başka bir ülkenin vatandaşları tarafından anlaşılamayacak şartlar ihtiva edebilir; çok kısa ve basit olabilir ve tarafların haklarının korumasında yetersiz kalabilir. Bunun yanında her iki tarafın ülkesine ait kanunlarla çelişebilen ifadeler taşıma riski vardır. Böylece sözleşme geçersiz hale de gelebilir

Sözleşmenin metni satılan mallara göre değişebileceği gibi alıcı ile satıcı arasındaki ilişkiye göre veya tarafların şahsi tercihlerine göre de değişebilir. Yine değişik ülkelerde değişik mesleklerde farklı sözleşme tiplerinin ortaya çıkması da mümkündür.

Gerek ulusal gerekse de uluslararası ticaretle ilgili hukuk kurallarında kişilere sözleşme yapıp yapmamakta, istedikleri konuda ve istedikleri şekli seçerek sözleşme yapmakta, karşı tarafı istediği gibi seçmekte, yapılan sözleşmeyi ortadan kaldırmak veya değiştirmek konusunda tam bir serbesti tanınmış olduğu bilinmekle beraber bu “sözleşme serbestisi”sinin sınırsız olmadığı, kanuni yasaklamalar ile sınırlanmış olduğu da bilinmektedir. Taraflar, fiil ehliyetine sahip değilse, söz konusu sözleşme emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı ise, şekle tabi olduğu halde buna uyulmamışsa (örneğin yazılı olma şartı yerine getirilmemişse), sözleşmedeki irade beyanları sıhhatli değilse, bu şekilde yapılan sözleşmeler geçerli olmayacaktır.

Her ne kadar sözleşmenin şeklinde taraflar özgür bırakılmışlarsa da alım-satım sözleşmelerinin yazılı olarak yapılması her zaman tavsiye edilmektedir. Amerikan geleneğine göre her ticari ilişki en iyi şekilde ancak bir yazılı sözleşme yapılarak tanımlanır.

“Sözleşme yap için rahat etsin” sözü bu geleneğe inancın ifadesidir. Uluslararası ticari işlemlerde çoğunlukla taraflar bir araya gelmezler. Birbirlerini tanımayan bu kişilerin sosyal değerleri farklıdır. Ayrı hukuk sistemleri içinden geldikleri için ticari uygulamaları farklıdır.

Farklı ülkelerden ve kültürlerden gelen bu şahıslar farklı beklentilere ve teamüllere sahiptirler.

Bu faktörler kolaylıkla birbirlerini yanlış anlamalarına yol açabilir. Tarafları ticari ilişkide bulunacakları ülkelerin düzenleyici işlemlerine karşı ancak ve ancak yazılı bir sözleşme koruyabilir. Sözlü olarak yapılan sözleşmelerin her şeyden önce ispat ve tarafları bağlayıcılık problemi vardır.

Uluslararası yazılı bir ticari sözleşmenin hazırlanmasında, sözleşmeyi kaleme alan ve bu gibi sözleşmelere aşina olan taraf her zaman daha güçlü pozisyona sahiptir. Sözleşmeyi yazan taraf, şartlar taraflar arasında müzakere edilmiş ve anlaşılmış olsa dahi, sözleşmeyi kaleme alırken kendi lehine olan maddeleri öne çıkarmak isteyecektir. Yine sözleşmeler konusunda uzman olan taraf, kendi ticari teamülünü sözleşmeye yansıtmak isteyecektir. Örneğin ABD’de sözleşmelere genel olarak “süre esas şartlardandır” ibaresi dâhil edilir ve belirtilen süre içinde yükümlülüklerini yerine getirmeyen tarafa karşı, tazminat talep edilebilir veya diğer hukuki yollara başvurulabilir. Hâlbuki ticari işlerin sürekliliği kültürünün hâkim olduğu ülkelerde ise, karşı tarafın sözleşmede belirtilen sorumluluklarını yerine getirememesi göz önüne alınarak bu gibi durumlarda şartların yeniden müzakere edileceği hükmü sözleşmelere eklenir.

Ticari bir sözleşmenin taraflar arasında arzu edilen neticeleri doğurabilmesinde en önemli nokta farklı kültürlerden gelen kişilerin hak ve yükümlülüklerini ortak bir anlayışta birleştirebilecek sözleşmeler kaleme almaktır. Maddeler yazılırken, taraflar sadece kendi ihtiyaçlarını düşünmemeli, karşı tarafın da şartlarını göz önünde bulundurulması gerekir.

Bunun yolu da karşı tarafın ticari kültürüne vakıf olmaktan geçer. Eğer karşı taraf uluslararası ticarette yeni değilse ticari işlemleri kavramış olma ihtimali daha fazladır.

5. Lisan ve Yorum Sorunları

Bir uluslararası ticari sözleşmedeki taraflar farklı hukuk ve kültürlerden geldikleri için, sözleşmenin ifasını engelleyecek yorum sorunlarının çıkması muhtemeldir. Sözleşmeyi oluştururken kullanılan hukuki kavramlar tarafların sahip oldukları lisanda veya hukuk kültüründe farklı anlamlara gelebilir. Taraflar sözleşmeden doğan sorumluluklarını bağlı oldukları hukuk kültüründeki anlamlarına göre anlarlar. Bugün uluslararası ticari işlemlerde aynı kavramlara farklı anlam verildiği için çıkan birçok uyuşmazlık görülmüştür. Bu bakımdan taraflar sözleşmeyi kaleme alırken kullandıkları kavramlardan aynı şeyi anlayıp anlamadıklarından emin olmalıdırlar.

Sözleşmenin hazırlanmasında en önemli noktalardan biri kullanılacak dildir. Sözleşmenin yazımında kullanılacak dil son derece sade, açık ve net olmalı; şaşalı ve yanlış anlamaya yol açacak ifadelerden kaçınılmalıdır. Bilhassa farklı kültürlerde anlaşılması zor olan veya yanlış anlaşılabilecek deyimler, argo ifadeler, edebi cümleler kullanılmamalıdır. Ayrıca kısaltılmış ifadelerin çok fazla kullanımı sözleşmeyi anlaşılamaz veya yanlış anlaşılabilir hale sokabilir ve bütün bunlar sonuç olarak tarafların sözleşmedeki şartları yanlış yorumlamalarına neden olabilir.

Bazen alıcı sözleşmenin birden fazla dilde hazırlanmasını isteyebilir. Burada sözleşmenin alıcının istediği dile doğru olarak çevrilmesi çok büyük önem taşır. Çünkü ticari alanda kullanılan terminoloji değişik ülkelerde değişik kültürlerde farklı anlamlara gelebilir ve yapılacak en küçük bir tercüme hatası veya yanlış anlaşılabilecek dil kullanımı büyük anlaşmazlıklar doğurabilir. Bu bakımdan birden fazla dilde hazırlanacak sözleşmelerde yanlış yorumlanma riski çok fazla olduğundan taraflar müştereken aşina oldukları dilde kaleme aldıkları metni geçerli metin olarak kabul etmelidirler.

Tarafların irade açıklamalarının yorumu tartışma konusu olduğunda, her taraf, yapılan irade açıklamasından kendi yorumunun çıkarılmasını savunacaktır. Bilindiği gibi, Mukayeseli Hukuk’ta dört yorum metodu vardır. Birinci yorum metodunda; beyanda bulunanın kastettiği anlam, ikinci yorum metodunda; irade açıklamasına diğer tarafın verdiği anlam, üçüncü yorum metodunda; irade açıklamasına üçüncü kişilerin verecekleri anlam, dördüncü yorum metodu ise; muhatabın hal ve şartlara göre çıkarmakta haklı olduğu anlam araştırılır ve bu anlam esas alınır. Dördüncü metoda “güven teorisi” veya prensibi denilir. Bu teoriye göre, muhatabın kendisince bilinen şartlar karşısında irade beyanına vereceği anlamın araştırılması gerekir.

III- DIŞ TİCARET SÖZLEŞMELERİNDE YER ALMASI GEREKEN ZORUNLU HUSUSLAR 

•    Sözleşmeler kolay anlaşılabilir, farklı bir yoruma izin vermeyecek şekilde, yeterli açıklıkta olmalıdır. Tarafların kabul ettiği, tercümesi hataya sebebiyet vermeyecek dil kullanılmalıdır.

•    Her iki tarafın sorumluluk ve talepleri yer almalıdır. Sözleşmeler birçok ülkede karşılıklı tarafların menfaatlerini içerdiği sürece geçerlidir. Baskın olarak tek taraflı menfaatleri içeren sözleşmeler iyi niyet çerçevesinde değerlendirilmez,

1-      Tarafların Ticari Unvanları ve Adresleri

Ticari sözleşmelerde sözleşme taraflarının ticari unvanının ve adresinin tam olarak ve eksiksiz yazılması önemlidir. Uluslararası ticari sözleşmelerde sözleşme taraflarının isimleri uyrukları ile yazılır. Örneğin Türk Kanunlarına göre kurulmuş anonim şirket, Almanya Federal Cumhuriyeti Bavyera Eyaleti Kanunlarına göre kurulmuş anonim şirket gibi.

2-      Sözleşme Konusu Şeyin Niteliği - Kalitesi

Tacirler arasında yapılacak sözleşmenin konusu şayet bir mal satımına ilişkin ise malın niteliğinin sözleşmede açıkça düzenlenmesi gerekir. Malın niteliğinin tüm detayları ile sözleşme maddesi içerisinde belirtileceği gibi malın niteliğini gösteren teknik rapor, çizim ve sair teknik özellikleri belirten belgelerin sözleşmeye eklenmesi yoluyla da belirtilebilir. Ancak sözleşmeye ek yapılan belgelerin neler olduğunun sözleşmenin ilgili maddesinde açıkça yazılması ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olduğunun belirtilmesi gereklidir. Şayet sözleşmenin konusu bir hizmet alımına ilişkin ise bu hizmetin kalitesinin neye göre ve nasıl belirlenebileceğinin belirlenmesi amacıyla tarafların mutabık kaldıkları uluslararası kalite standartlarının neler olduğuna ve hizmeti sunan tarafın bu kalite standardına ilişkin belgeleri sunmasına sözleşmede yer verilmesi önemlidir.

3- Sözleşmenin Konusu Mal Satımı ise Malın Miktarı

Tacirler arasında yapılan sözleşme uluslararası mal satım sözleşmesi ise sözleşmeye konu edilen malın miktarının da açıkça yazılması gereklidir. Özellikle miktar belirtilirken uluslararası ölçülerin kullanılmasına özen gösterilmelidir ki; bu konuda ileride yaşanabilecek anlaşmazlıkların önüne geçilebilsin.

4- Sözleşme Bedeli

Sözleşme konusu işin niteliğine göre sözleşme bedelinin açıkça ve net bir şekilde belirtilmesi gerekmektedir. Örneğin alım satım sözleşmelerinde satışa konu malın hangi bedelle satılacağı, ödemenin de hangi ülkenin parası ile yapılacağı belirtilmelidir. Yine eser (yapım) sözleşmelerinde bedelin birim fiyat mı yoksa anahtar teslimi fiyat şeklinde mi olacağı da belirtilmelidir. Bir diğer önemli husus ise kullanılacak para biriminde de yanlış anlamalara neden olmamak için belirlenen para biriminin hangi ülkenin para birimi olduğunun açıkça yazılması gerekliliğidir. Örneğin Amerikan doları, Kanada doları, Avustralya Doları gibi.

5- Bedelin Ödeme Şekli

Uluslararası ticari ilişkilerde farklı ödeme şekilleri uygulanmaktadır:

a)    Kabul kredili ödeme,

b)    Mal mukabili ödeme,

c)    Mahsuben ödeme,

d)    Müşterek hesap ve konsinye satış,

e)    Peşin ödeme,

f)     Vesaik mukabili ödeme,

g)    Akreditif,

h)    Karşı-ticaret.

Uluslararası ticari sözleşmelerde güvenilir olması sebebiyle en çok tercih edilen ödeme şekli "akreditif'dir. Akreditifin de açma şekline ve ödeme metoduna göre farklı türleri bulunmaktadır. En yaygın kullanılan akreditif "ibrazda ödemeli akreditif", en güvenli kabul edilen akreditif ise "dönülemez teyitli akreditiftir. Uygulamada tacirlerin akreditif açıldıktan sonra sözleşme yapmama hatasına düştüğü de görülmektedir ki; akreditif sadece bir ödeme şekli olması sebebiyle ödeme şekli dışında kalan hususların sözleşme ile düzenlenmemesi ciddi riskleri beraberinde getirmektedir. Sonuç olarak; uluslararası ticari sözleşmelerin konusuna göre en uygun ödeme şeklinin belirlenmesi ve sözleşmeye yazılması oldukça önemlidir.

6- Harçlar ve Masraflar

Yapılacak olan sözleşmenin konusuna göre sözleşme nedeniyle doğacak harç ve masrafların taraflardan hangisince ödeneceği açıkça yazılması bu konuda ortaya çıkması muhtemel ihtilafları engelleyecektir. Örneğin ihracat-ithalat-gümrük ücretleri, alınması zorunlu belge-lisans olacak ise bunların masrafları, vergiler, ödeme şekline göre doğacak banka masrafları gibi.

7- Alım- Satım Sözleşmelerinde Malın Teslim Yeri ve Zamanı, Teslim Şekli

Özellikle uluslararası alım satım sözleşmelerin malların teslim yeri, masraf ve risklerin alıcıya geçmesi; teslim zamanı da malın ne zaman teslim edilebileceğinin tespiti yönünden önemlidir. Zira satıcı belirlenen zamanda, belirlenen yerde malı teslim etmek zorundadır; aksi takdirde sözleşmeyi ihlal etmiş olacaktır. Uluslararası alım satım sözleşmelerinde taşıma riskleri ve masrafların sözleşme taraflarından hangisine ait olduğunun tespitinde yaygın olarak Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tarafından hazırlanan Incoterms'ler kullanılmaktadır. Burada önem arz eden husus, sözleşmede açıkça yazılı olmadığı sürece Incoterms'lerin kullanılamayacağıdır. Taraflar hangi Incoterms'in uygulanması üzerinde mutabık kalmışlarsa bunun sözleşmede açıkça yazılı olması (örneğin CIF/Ankara lncoterms 2010 gibi) gerekmektedir.

Bir diğer önemli detay ise İncoterms'lerin sadece alım-satım sözleşmelerinde kullanılan terimler olduğu; hizmet sözleşmelerine uygula-namaz olmasıdır.

8- Ticari Evrak

Sözleşme konusu işe ilişkin ticari evrakın (kalite belgesi, ithalat-ihracat belgeleri, sigorta poliçesi vs.) sözleşmenin hangi tarafınca temin edileceği ve bu yükümlülüğünü ne zaman, nerede ve ne şekilde ifa edeceği açıkça belirtilmelidir.

9- Sigorta

Taraflar arasında yapılacak sözleşmenin niteliğine göre tarafların yaptırılacak sigortanın türü, sigorta bedelini kimin ödeyeceği, sigorta poliçesinde lehdar olarak kimin gösterileceği, sigorta poliçesinin süresi konusunda da anlaşmış olmaları ve bu hususları açıkça belirtmeleri gerekmektedir.

10 - Muayene (Denetim) Hakkı

Sözleşme konusu işin bitiminde (örneğin alım satım sözleşmesinde malın alıcıya tesliminde ya da yapım sözleşmelerinde yapının tamamlanarak iş sahibine tesliminde) işin sözleşmede belirlenmiş olan niteliklere uygun olarak yapılıp yapılmadığını belirlemek için denetim(muayene) yapılabilmesi amacıyla tarafların makul bir süre belirlemesi önemlidir. Yine önemli olan bir diğer husus da uluslararası sözleşmelerde düzenlenecek olan denetimin kimin tarafından ve nerede yapılacağıdır. Denetimin sözleşmenin konusuna göre alanında uluslararası yetkinliğe sahip, bağımsız, tarafsız ve uluslararası kabul görmüş güvenilir kuruluşlara yaptırılması ve bunun da sözleşmede açıkça belirtilmesinde fayda bulunmaktadır.

11- Garanti ve Cezai Tazminat

Sözleşmede taraflardan birinin sözleşme konusu iş için garanti vermesi halinde garantinin başlayacağı tarih ve ne kadar süreceği, garanti kapsamı, sözleşme konusu şeyin iade ve değişim şartlarının kesin olarak ve açıkça yazılmasında fayda bulunmaktadır. Burada belirmek gerekir ki; yapılacak sözleşmenin konusuna göre garanti ile ilgili düzenlemeler de farklılık gösterecektir. Yine sözleşmede taraflar için öngörülen önemli yükümlülüklerin ifa edilmemesi veya geç ifa edilmesi veya eksik ifa edilmesi durumlarında karşı tarafa tazmin garantisi verilmesi de düzenlenebilir. Örneğin satım sözleşmelerinde satım konusu malın belirlenen tarihten sonra teslimi halinde satıcının gecikilen günler için belirlenen miktarda cezai tazminat ödemesi veya yapım/hizmet sözleşmelerinde sözleşme konusu işe belirlenen tarihte başlanmaması halinde işe başlamada gecikilen günler için belirlenecek cezai tazminatın ödemesi gibi.

12- Ön Şartlar

Uluslararası ticari sözleşmelerde taraflar sözleşmedeki yükümlülüklerin ifa edilmesi için ön şartlar kararlaştırabilirler. Örneğin uluslararası taşıma sözleşmelerinde taşımaya konu malın sigorta poliçesinin yapılması ve sözleşmenin diğer tarafına ibrazı ön şart olarak kararlaştırılabilir. Şayet taraflar sözleşmedeki ön şartların gerçekleşmemesi durumunda sözleşmenin geçerlilik kazanmamasını amaçlıyorlar ise bu hususun sözleşmede açıkça yazılı olması gerekmektedir. Bu bakımdan uluslararası ticari sözleşmelerin hazırlanmasında sözleşmenin konusuna göre ön şart olarak görülen hususların açıkça belirlenmesi ve bu hususların gerçekleşmemesi halinde sözleşmenin geçerli olmayacağı veya feshedilmiş sayılacağının sözleşmede açıkça yazılması gerekir.

13 - Fikri ve Sinai Mülkiyet Hakları

Uluslararası ticari sözleşmelerde sözleşmenin konusuna göre fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin düzenlemelere yer vermekte de fayda bulunmaktadır. Zira sözleşmenin tarafı olan tacirlerin kendi ülkelerinde fikri ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin yasal düzenlemeler farklılık gösterebilmektedir. Yapılacak sözleşme ile karşı tarafa fikri ve sınai haklar yönünden hiçbir hak verilmeyecekse ya da hangi kayıt ve şartlarla ve kapsamda verilecekse bu hususların açıkça sözleşmeye yazılması gereklidir.

14- Gizlilik

Uluslararası ticari ilişkilerde taraflardan biri diğerinin veya taraflar birbirlerinin ticari sır olarak nitelendirilebilecek neviden bilgilerine vakıf olabilmektedirler. Bu nedenle sözleşmenin, konusu uyarınca gizli bilgilerin paylaşılmasını gerekli kılan bir sözleşme olması halinde sözleşmede tarafların gizli bilgileri ne şekilde kullanacağı, nasıl muhafaza edeceği, üçüncü kişiler ile paylaşmasının şartları açıkça belirlenmeli ve sözleşmeye yazılmalıdır. Ayrıca gizlilik yükümlülüğü-nün ihlal edilmesi halinde mutabık kalınan tutarda cezai tazminatın ödenmesinin de sözleşmede yazılması faydalı olacaktır.

15- Mücbir Sebepler, Beklenmeyen Haller

Sözleşmeler yapıldıktan sonra tarafların kontrolü dışında ortaya çıkan ve sözleşme yapılırken ön göremedikleri bazı olayların gerçekleşmesi tarafların yükümlülüklerini yerine getirmesini imkansızlaştırabilir veya oldukça zorlaştırabilir. (Örneğin genel grev, yangın, deprem, volkanik patlama, küresel ekonomik kriz gibi.) Bu gibi durumların gerçekleşme-sinin beklenmeyen hal veya mücbir sebep olup olmayacağı ve gerçekleşmesi halinde sonuçlarının neler olacağı sözleşmede düzenlenmelidir.

16- Fesih

Sözleşmede düzenlenen yükümlülüklerin ifası esas olmakla birlikte yükümlülüklerin ifa edilmemesi halinde taraflara sözleşmeyi feshetme hakkı verilebilir. Taraflara sözleşmeyi fesih hakkı verilir ise bu hakkın hangi hallerde ve ne şekilde kullanılacağı ve fesih ihbarının da hangi şekilde yapılacağının açıkça ve net olarak sözleşmede düzenlenmesinde fayda bulunmaktadır.

17- Uyuşmazlıkların Çözüm Yolu ve Uygulanacak Hukuk

Uluslararası ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde üç yol bulunmaktadır. Birincisi tarafların kendi aralarında dostane ilişkiler ile çözmesi, İkincisi milli mahkemelere başvurma üçüncüsü de alternatif çözüm yollarıdır. Uluslararası ticari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözümünde yaygın olarak tercih edilen yol alternatif çözüm yollarından olan tahkim usulü olmakla birlikte; taraflar hangi çözüm yolunu seçiyor ise bunun açıkça sözleşmede yazılı olması gereklidir. Uluslararası ticari sözleşmelerde önemli konulardan biri de sözleşmeye uygulanacak hukukun seçilmesidir. Sözleşmede düzenlenmeyen konuların veya sözleşme hükümlerinin yorumlanmasında tarafların mutabık kalacağı bir hukukun belirlenmesine ihtiyaç olacaktır. Uygulanacak hukukun seçiminde sözleşmedeki düzenlemeler ile uyumlu bir hukukun seçilmesi önemlidir. Çünkü sözleşmedeki düzenlemeler ile çelişen hukukun seçilmesi halinde sözleşmedeki hükümler ile seçilen hukuk çelişecek ve belki de sözleşmedeki hükümler geçersiz olacaktır.

18- Taraflarca Sözleşmede Değişiklik Yapılması Şekli

Sözleşme metnine, sözleşmede sonradan yapılacak değişikliklerin mutlaka yazılı olarak ve her iki tarafın yetkilileri tarafından imzalanması şartıyla geçerlilik kazanacağı yazılmalıdır. Bunun açıkça yazılmaması gelecekte sözleşmedeki bir maddenin sözlü olarak değiştirildiği iddiasını gündeme getirebilir.

19- Sözleşme Maddelerinin Birbirinden Ayrılabilir Olması

Sözleşmeler yapıldıktan sonra bazen sözleşmedeki bazı maddeler herhangi bir nedenle geçersiz hale gelebilir. Bu nedenle böyle bir durumun sözleşmenin geçerliliğini etkilemeyeceği, ilgili maddenin sözleşmeden çıkartılmış kabul edileceği ve sözleşmenin kalan şekliyle yürürlükte olduğunun sözleşmeye yazılması faydalı olacaktır.

20- Bildirimler

Sözleşmeden kaynaklanan bir durumun taraflarca birbirine nasıl ve ne kadar süre içerisinde bildirileceğinin sözleşmede açıkça yazılması gereklidir. Örneğin sözleşme konusu işin eksik yapılması halinde buna ilişkin bildirimin ne kadar süre içerisinde ve nasıl diğer tarafa bildirileceği gibi. Bildirimlerin sıhhati için önemli bir husus da adres değişikliklerinin tarafların birbirlerine bildirmesidir. Bu nedenle sözleşmede tarafların adreslerinde değişiklik olması durumunda bu durumu ne kadar süre içerisinde birbirlerine bildirecekleri de düzenlenmelidir.

21- Yürürlük Tarihi ve Tarafların İmzası

Tarafların yükümlülüklerini ifa etmeye ne zaman başlayacaklarını tespiti bakımından sözleşmenin ne zaman yürürlüğe gireceğinin sözleşmede belirtilmesi gerekmektedir. Ancak burada da dikkat edilmesi gereken husus tarihin yazılış şeklidir. Şöyle ki; 01.06.2013 olarak yazılan tarih Türkiye'de haziran ayının birinci günü olarak anlaşılmakta iken; Amerika'da ocak ayının altıncı günü olarak anlaşılmaktadır. Bunun gibi bir yanlış anlaşılmayı önlemek için sözleşmelerde "ay"ı rakam ile belirtmek yerine yazı ile (örneğin 1 Haziran 2013 gibi) belirtmek gerekir. Sözleşme birden fazla sayfadan oluşuyor ise sadece son sayfa değil sözleşmenin tüm sayfalarının sözleşmenin taraflarınca imzalanması gerekmektedir.

IV- TİCARİ SÖZLEŞMELERDE DİKKAT EDİLMESİ GEREKEN MADDELER

1. Sorumluluk ve Sigorta (Liability & Insurance) Maddeleri

Direkt veya indirect zararlar, kâr kaybı, ürüne hasar gelmesi, çalınması, hizmette aksama, tedarikteki problemden dolayı 3. taraflara olan sorumluluk ve cezalar gibi konulara sözleşmelerde yeterince önem verilmezse sonradan ciddi kayıplara neden olur.

2. İlk taslağı gönderen taraf olmak

Pazarlık süreçlerinde ilk sözleşme taslağını gönderen genellikle avantajlı duruma geçer. Kendi tüm istediği maddelerin taslakta bulunması ve karşı tarafın psikolojik olarak çok fazla maddede değişiklik yapmama eğilimleri bulunmaktadır. Tabi birçok şirketin taslak sözlemesi bulunmamaktadır. İdeali tüm alanlar için kullanabilecek genel sözleşme taslağı ve büyük çaplı alımların olduğu alanlarda ise özel sözleşme taslakları oluşturulmasıdır.

3. Genel satın alma şartları (General Purchase Conditions)

Zaman baskısından dolayı kapsamlı sözleşme yapılamayan durumlarda ve varsa satılama sipariş notu (purchase order) gibi otomatik sipariş dosyalarının sonuna eklenmesi faydalıdır. Birçok değişik alım için kapsayıcı olacak şekilde tasarlanması gerekmektedir.

4. Satınalma sipariş notu (Purchase Order)

Islak imzalı sözleşme yapılmadığı durumlarda satın alma sipariş notları temel parametreler olan fiyat, vade, miktar gibi alanlarda netlik kazandırır. Kimi şirketlerde sözleşme olsa dahi tüm alımlara için satın alma sipariş notu zorunludur. Bunun temel sebebi, faydası ise şirket içi alımı değerlendirip onaylaması gereken tüm bölümlerin (muhasebe, finans, bütçe sahibi ilgili iş birimi...) bilgilendirilmesi ve onayını almaktır.

5. Sözleşmeleri ilk imzalayacak taraf

İdeal olan sözleşmelerin ilgili şirketlerin imza yetkililerin aynı masada aynı anda sözleşmeleri imzalamasıdır. Fakat günümüzde birçok şirket için bu mümkün değildir. İlk imzalayan olmanın avantajı mutabık kalınan versiyon da karşı tarafın herhangi bir değişiklik yapmadığından emin olunmasıdır. Fakat dezavantajı ise karşı taraf sizin imzaladığınız sözleşmeyi çeşitli sebeplerden imzalamayabilir ya da koz olarak kullanıp geç imzalayabilir.

6. Vade:

Kârlılığı makul seviyelerdeyken nakit yönetimi nedeniyle batan birçok şirket bulunmaktadır. Birçok anlaşmada fiyata odaklanıp vadeye yeterince önem verilmemektedir. Sözleşmelerde vade maddesi net olarak yazılmalıdır. Ayrıca önemli bir konu vadenin ne zamandan başlayacağıdır (fatura kesim tarihi, faturadan sonraki ay sonundan sonra,...). Birçok şirket ödemeleri ayda 1 yada 2 kere yapmaktadır. Bu yüzden örneğin ay sonundan sonraki 60 günden sonraki ayın 5. iş günü gibi bir vade ortalamada 80 güne denk gelir. Ayrıca genel olarak büyük şirketler uzun vadelerle alım yapar, kısa vadelerle satar ve büyüdükçe nakit üretir. Satın alan taraf finans kuruluşlarında kendi kredibilitesini tedarikçilere de kullandırarak tedarikçilerle daha uzun vadeli anlaşmalar yapabilir.

7. Bağlayıcı maddeler (binding commitments)

Alım yapılacak hizmet ya da malzeme için miktar, zaman, alım yapılmasa bile minimum belirlenen miktarların ödenmesi, gibi çeşitli bağlayıcı maddelere azami özen gösterilmelidir. Satın alan taraf minimum bağlayıcı madde, satan tarafsa maksimum bağlayıcı madde eklemeye çalışır.

8. Yıllık verimlilik/fiyat indirim taahütleri

Uzun süreli anlaşmalarda her yıl birim fiyatlarda belli oranlarda indirim yapılmasını sözleşme altına almak iki taraf içinde faydalıdır. Alıcı taraf daha rekabetçi fiyatlarda alım yapacak, tedarikçi de bu indirimleri sağlamak için yıl boyunca verimlilik arttırıcı/maliyetleri azaltıcı çalışmalar yaparak bu indirimin kendi karını etkilememesini sağlar. Uzun vadede de tedarikçi verimli ve rekabetçi olur.

9. Erken fesih, uzatım opsiyonları (early termination, extension options)

Karşılıklı ya da sadece bir tarafın sözleşmeyi erken fesih ya da süre sonunda uzatım opsiyonları sözleşmelerdeki kritik konulardandır. İki tarafta kendi kısmı icin maksimum esnekliği elde etmeye çalışmaktadır. Ayrıca erken fesih ya da uzatım durumunda hangi şartlar geçerli olacak, hangi taraf ne gibi aksiyonlar alacağı net olarak belirlenmelidir.

10. Şirket içi konsensus ve uyum

Sözleşme süreçlerini genel olarak ilgili iş birim, hukuk, satın alma ve satış bölümleri takım olarak yürütür, konusuna ve deneyimine göre belirli bölümler liderlik eder. Karşı taraf ile görüşmelerde şirket içi önceden mutabakat görüşmelerin başarısı için önemlidir.

V- ESAS SÖZLEŞMELERDE YAPILMASI ZARURİ VE İHTİYARİ OLAN UNSURLAR

TTK’nun 339. maddesi (anonim şirketler için) ile 576. maddesinde (limited şirketler için) belirtilen asgari hususların bulunması zorunludur.

Esas sözleşme

İçerik

MADDE 339-(1) Esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce onaylanması şarttır.

(2) Esas sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılır:

a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer.

b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu.

c) Şirketin sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları.

d) Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları.

e) Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı.

f) Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket kârından sağlanacak menfaatler.

g) Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar.

h) Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları; oy hakları.

Şirket Sözleşmesi

Zorunlu kayıtlar

MADDE 576–(1) Şirket sözleşmesinde aşağıdaki kayıtların açıkça yer alması gereklidir:

a) Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer.

b) Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu.

c) Esas sermayenin itibarî tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibarî değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları.

d) Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, vatandaşlıkları.

e) Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.

ı) Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa, bu süre.

i) Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı.

j) Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları.

k) Şirketin hesap dönemi

Asgari hususların yanı sıra aşağıdaki hususların da tadilini önemle tavsiye ederiz;

1- Esas sözleşme tadillerinde eski terimler ve madde numaralarının TTK’na uyarlanması gerekir.

2- Bağımsız denetime tabi şirketler Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenmiştir. Şu an itibariyle denetime tabi olmayan şirketlerin, ileride aranan kriterleri taşıma ihtimali bulunmaktadır. Bu sebeple, sözleşmelerden denetçiye ilişkin hükümlerin tamamen çıkarılmamasını; bunun yerine düzenlenecek DENETÇİ maddesine “Denetçiye ilişkin TTK hükümlerinin uygulanacağı”nın yazılmasını ÖNEMLE öneriyoruz. Çünkü sırf bu sebepten yapılacak esas/şirket sözleşme değişikliği için genel kurul yapmak gerekebilir. 

3- Yönetim kurulu düzenleyeceği bir İÇ YÖNERGEYE göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Ancak, buna ilişkin esas sözleşmede hüküm bulunması ZORUNLUDUR. Yönetim, devredilmediği takdirde, yönetim kurulunun tüm üyelerine aittir.

4- Esas sözleşmede aksi öngörülmemiş veya yönetim kurulu tek kişiden oluşmuyorsa temsil yetkisi ÇİFT İMZA ile kullanılmak üzere yönetim kuruluna aittir. Şayet, temsil için TEK İMZA isteniyor ya da temsil yetkisinin bir veya daha fazla murahhas üyeye veya müdür olarak üçüncü kişilere devri öngörülüyorsa bu hususlar sözleşmeye yazılmalıdır. Ancak, temsil yetkisine ilişin esas sözleşmeye bu şekilde bağlayıcı bir hüküm konulması yerine “İmzaya yetkili olanlar ve dereceleri ile Şirketi ne şekilde temsil edecekleri, Yönetim Kurulu kararı ile tespit edilerek tescil ve ilan olunur.” şeklinde düzenleme yapılmasını tavsiye ederiz.

5- Esas sözleşmede payların hamiline mi nama mı yazılı olduğunun yazılması zorunludur. Nama yazılı pay senetlerinin uygulamadaki güvenilirliğinin yanı sıra; devri, ciro ve teslim şartına bağlı olup; kanun ve esas sözleşme ile sınırlandırılabildiğinden şirket pay senetlerinin özellikle NAMA YAZILI olmasını (mevcut esas sözleşmede HAMİLİNE ise NAMA yazılıya dönüştürülmesini) ÖNEMLE tavsiye ederiz.

NAMA yazılı payların devrinin sınırlandırılabilmesi; esas sözleşmeye, “NAMA yazılı payların ancak yönetim kurulunun onayıyla devredilebileceğine” dair hüküm konulmasıyla mümkündür. Kanunda veya esas sözleşmede aksi düzenlenmedikçe, nama yazılı paylar herhangi bir sınırlandırmaya bağlı olmaksızın devredilebilirler. 

6- Halka açık olmayan anonim şirketlerde kayıtlı sermaye sistemine geçilmek İSTENDİĞİNDE, “Halka Açık Olmayan Şirketlerde Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” hükümlerine göre esas sözleşme değişikliğinin yapılması gerekir.

7-  Anonim şirketlerde yönetim kurulu, limited şirketlerde müdürler kurulu ve genel kurullar elektronik ortamda yapılabilir. Bu durumda, Ticaret Şirketlerinde Anonim Şirket Genel Kurulları Dışında Elektronik Ortamda Yapılacak Kurullar Hakkında Tebliğin 6. ve 8. maddelerinde düzenlenen örneğin esas/şirket sözleşmesinde bulunması ZORUNLUDUR.

8- Pay senetleri borsaya kote edilmiş şirketlerde genel kurullara elektronik ortamda katılma zorunlu iken; diğer anonim şirketlerde isteğe bağlıdır. Her iki durumda da, “Anonim Şirketlerde Elektronik Ortamda Yapılacak Genel Kurullara İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinde düzenlenen örneğin esas sözleşmede yer alması ZORUNLUDUR.

İHTİYARİ UNSURLAR;

1- Yönetim kurulu, yeni düzenleme ile sadece bir kişiden de oluşabilmektedir. Dolayısıyla, şirketin mevcut durumu da göz önüne alınarak, ileride gerekebileceği düşüncesiyle lehe olan düzenlemenin yapılmasını tavsiye ederiz.

2- Yönetim kurulu üyeleri en çok üç yıl süre ile seçilir. Aynı kişi yeniden seçilebilir. İSTENİRSE, esas sözleşmeye yazılacak hükümle 3 yıl sonra aynı kişi yeniden seçilmeyebilir.

3- Anonim şirketlerde, belirli pay gruplarına, özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine ve azlığa yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınabilir.

4- Yönetim kurulu seçim sonrası vazife taksimi yaparak başkan ve en az bir başkan vekili seçer. İSTENİRSE, esas sözleşmede başkanın ve başkan vekilinin veya bunlardan birinin genel kurulda seçilmesi öngörülebilir.

5- Yönetim kurulu üye tam sayısının çoğunluğu ile toplanır ve kararlarını hazır bulunanların çoğunluğu ile alır.

Esas sözleşmeyi değiştiren kararlar, şirket sermayesinin en az yarısının temsil edildiği genel kurulda, toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınır.

Bu toplantı ve karar nisapları, İSTENİRSE esas sözleşme ile ağırlaştırılabilir.

6- TTK’na göre, payın itibari değeri EN AZ BİR KURUŞTUR. Bu değer ancak birer kuruş ve katları olarak yükseltilebilir. Bu çerçevede, bir payın 1, 10, 25, 50, 100, 1.000,-TL değerde olduğu esas sözleşmelere rastlıyoruz. Payın değer kazanmasındaki ve kar payının hesaplanmasındaki kolaylığı gibi nedenlerle 1 payın 1,00 TL olmasını tavsiye ediyoruz. (Limited şirketlerde esas sermaye payı EN AZ 25,00 TL olmalıdır)

7- Esas sözleşme ile bazı paylara imtiyaz (kar payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı) tanınabilir.  Esas sözleşmeyle BİR PAYA EN ÇOK 15 OY HAKKI tanınarak, oyda imtiyaz sağlanabilir. Eski Kanuna göre, bu sınırı aşan esas sözleşme hükümlerinin 14.02.2014 tarihine göre uyarlanması gerekir. Aksi halde, oya ilişkin imtiyazların hepsi sona erer.

8- Her bir pay, genel kurulda en az bir oy hakkına haizdir. İstenirse, birden fazla paya sahip olanlara tanınacak oy sayısı esas/şirket sözleşmeyle sınırlandırılabilir.

9- Yedek akçeye yıllık karın %5’inden fazla bir tutarın ayrılabileceği ve yedek akçenin ödenmiş sermayenin %20’sini aşabileceği hakkında esas/şirket sözleşmesine hüküm konulabilir.

TTK’na uyum çerçevesinde anonim şirketlerin esas sözleşmelerini, limited şirketlerin şirket sözleşmelerini 01.07.2013 tarihine kadar tadil etmeleri gerekmektedir. Bu süre içinde gerekli değişikliklerin yapılmaması halinde, esas sözleşmedeki ve şirket sözleşmesindeki düzenleme yerine TTK ilgili hükümleri uygulanır. Bu uyum sürecinde esas/şirket sözleşmelerinin tadiline ilişkin yapılacak genel kurullarda toplantı nisabı aranmadan, kararlar toplantıda mevcut oyların çoğunluğu ile alınsa da; 31.03.2013 tarihine kadar yapılacak genel kurullarda sözleşmelerin tadiline ilişkin kararların alınmasını ÖNEMLE tavsiye ederiz.

VI- SATIŞ SÖZLEŞMELERİNE YARDIMCI SÖZLEŞMELER 

Bir iş ilişkisi özellikle malla ilgili ise, satış sözleşmesinin yanı sıra bir dizi yardımcı sözleşme (ancillary contracts) yapma durumunu ortaya koymaktadır. Bu itibarla, satıcı aşağıdaki işlemleri de tamamlamak zorundadır.

Faaliyet:

• Sipariş konusu mamullerin üretilmesi amacıyla finansman temini için bir bankaya başvuru

• İhracat kredi sigortası için başvuru

• Vesaik gönderilmesi için bankaya başvuru

• Malların sevki için başvuru

• Malların sigortalanması için başvuru

Sözleşme:

* Banka ile kredi sözleşmesi

* İhracat kredi sigortası sağlayacak kuruluş ile sözleşme (Türk-Eximbank)

* Akreditif veya belgeli tahsilât için banka ile yapılacak sözleşme

* Nakliyeci şirket veya nakliye komisyoncusu ile yapılacak navlun veya eşya taşıma sözleşmesi

* Bir sigorta şirketi ile yapılan sözleşme

Sözleşme Kontrol Listesi için tıklayınız